【案情】

周某駕駛小型轎車與沈某所駕普通二輪摩托車發(fā)生碰撞，致沈某受傷，兩車受損。該事故經認定，周某、沈某各承擔同等責任。經法院委托，司法鑒定所出具司法鑒定意見書，意見為：被鑒定人沈某遭車禍致骨折，已構成人體損傷十級傷殘，誤工期為120日，護理期為60日，營養(yǎng)期為90日。沈某受傷前在某物業(yè)公司工作，月平均工資為三千余元，事故發(fā)生后，用人單位仍支付沈某部分工資。肇事車輛在保險公司投保了交強險和200萬元不計免賠商業(yè)三者險，事故發(fā)生在保險期間。各方對事故發(fā)生經過、責任認定、傷殘情況均無異議，爭議焦點為沈某誤工費計算。

【評析】

在人身侵權案件中，誤工費的計算往往成為當事人爭議的焦點以及法院確定的難點之一。在由第三人侵權造成的工傷事故中，我國一直存在兩個并行的賠償機制，即工傷保險賠償和侵權損害賠償。這就造成一種特殊的賠償現象，即基于同一事實發(fā)生的損害，會有兩種賠償來源。工傷保險機制下的停工留薪期工資與侵權責任造成的誤工費能否同時賠償，實踐中存在三種觀點。

一種觀點認為，只能二選一，停工留薪工資與誤工費，雖然名稱不同，但費用性質相似，只能支持其中一項。

另一種觀點認為，可以兼得，但我國相關法律對于賠償采取的是損失填平原則，應扣除用人單位已支付的部分停工留薪期工資，權利人在主張誤工費時，法院在支持誤工費訴請時，應扣除用人單位支付的停工留薪工資后的差額。

第三種觀點，可以兼得，現行法律并未禁止工傷職工同時享受工傷保險待遇和人身損害賠償，兩者屬于不同的法律性質，不宜徑行替代。

筆者同意第三種觀點。

我國法律及相關司法解釋對于工傷保險賠償與民事侵權賠償競合采取“兼得模式”基礎上，對于已在工傷保險待遇賠償中獲得的醫(yī)療費（包含醫(yī)藥費、診療費、住院費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費，必要、合理的后續(xù)治療費、整容費）以及因治療工傷到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)交通費、住宿費、康復費、殘疾器具費、護理費等予以扣除外，其他費用，則采取兼得原則，仍然可以要求侵權人承擔賠償責任。《中華人民共和國社會保險法》第四十二條、《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第八條均規(guī)定了，勞動者因為第三人侵權受到傷害認定為工傷的，應向第三方主張人身損害賠償，在獲得肇事方人身損失賠償后，可以享有工傷醫(yī)療之外的工傷保險待遇。最高人民法院對于《關于因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險補償問題的答復》中稱：原則上同意你院審判委員會的傾向性意見。即根據安全生產法第四十八條及最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定的解釋》第十二條（已修改為第三條）規(guī)定，因第三人造成工傷的職工或者近親屬，從第三人處獲得民事賠償后，可以按照《工傷保險條例》第三十七條規(guī)定，向工傷保險機構申請工傷保險待遇?！蹲罡呷嗣穹ㄔ旱诎舜稳珖ㄔ好袷律淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》（民事部分）第九目規(guī)定，被侵權人有權獲得工傷保險待遇或者其他社會保險待遇的，侵權人的侵權責任不因受害人獲得社會保險而減輕或者免除?！督K省高級人民法院關于在當前宏觀經濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》第二條第三款第二項規(guī)定，妥善處理工傷保險賠償與第三人侵權賠償的關系。對于勞動關系以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，同時構成工傷的，如果勞動者已獲得侵權賠償，用人單位承擔的工傷保險責任中應扣除第三人已支付的醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費、交通費、住院伙食補助費、殘疾輔助器具費和喪葬費等實際發(fā)生費用。用人單位先行支付工傷保險賠償的，可以在第三人應當承擔的賠償責任范圍內向第三人追償。《江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關于印發(fā)江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要的通知》【蘇勞人仲委（2017）1號】第二條第十四項規(guī)定，未參保職工因第三人侵權構成工傷的，停工留薪期工資與誤工費能否重復享受？用人單位未依法繳納工傷保險費，勞動者因第三人侵權造成人身損害并構成工傷，侵權人已經賠償的，勞動者有權請求用人單位支付除工傷醫(yī)療費用之外的工傷保險待遇。用人單位先行支付工傷保險待遇的，可以就工傷醫(yī)療費用在第三人應承擔的賠償責任范圍內向其追償。工傷醫(yī)療費用指工傷職工因治療工傷而發(fā)生的醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費、交通食宿費、住院伙食補助費、殘疾輔助器具費等實際支出費用。停工留薪期工資不屬于工傷醫(yī)療費用范疇，即使工傷職工在獲得第三人支付的誤工費后，用人單位也應當支付停工留薪期工資。

具體到誤工費計算時，實踐中，受害人舉證證明其與用人單位的勞動合同、銀行工資收入明細、用人單位證明等，如果用人單位工資發(fā)放正常，一般可以很清晰地反映出受害人的工資收入及工資減少情況，但某些用人單位囿于經濟效益考慮及公司管理水平影響，發(fā)放工資不規(guī)范時有發(fā)生（隔月發(fā)工資、每月發(fā)基本生活費，年底補發(fā)，甚至現金發(fā)放等），通過受害人工資明細難以反映其工資情況，僅以事故發(fā)生為節(jié)點無法判斷工資收入及工資減少情況，冒然予以扣除，可能侵害傷者利益。

工傷保險待遇的請求權基礎與第三人損害賠償的請求權基礎，是相互獨立、截然不同的。勞動者因第三人侵權同時構成工傷情形下，將會產生兩種賠償請求權，一是工傷職工的工傷保險待遇賠償請求權，二是工傷職工向第三人提起的侵權損害賠償請求權，雖然基于同一事實，但兩種賠償請求權產生不同的法律效果。本案中沈某在下班途中遭受交通事故，受傷事實被認定為工傷，其可以根據民法典侵權責任編相關規(guī)定要求實施侵權行為的第三人承擔侵權責任，給予損害賠償，也可以根據工傷保險條例等規(guī)定，要求用人單位支付相關的工傷保險待遇，用人單位支付停工留薪期工資，并不減輕或者免除侵權人賠償責任，這與侵權責任法的填補損害功能亦不矛盾。